Avocat en droit du numérique et de la santé, Pierre Desmarais accompagne les établissements et industriels de santé dans l’élaboration de leurs projets numériques. Certifié ISO27001 et ISO27005, il se focalise plus particulièrement sur les problématiques de sécurité du système d’information. Durant la crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de Covid-19, Me Desmarais suit avec attention les nombreuses mesures prises par le gouvernement, influant régulièrement sur le cadre juridique. Il apporte, aux lecteurs d’Aquæ, un éclairage sur les ordonnances prises et leurs applications.
Masques alternatifs, quel mode de distribution ?
Alors que la doctrine relative au port de masques alternatifs commence à être peaufinée – la décision du Conseil d’État du 17 avril dernier suggère qu’elle devra être établie par le gouvernement ou, du moins, en concertation avec l’État et ses représentants – surgit la question de leur distribution.
Depuis plusieurs jours, la grogne monte chez les pharmaciens d’officine qui s’étonnent de voir que le gouvernement ne leur permet pas de vendre des masques alternatifs alors qu’ils ont été mis à contribution pour la distribution des masques chirurgicaux et FFP2 aux professionnels de santé et la collecte auprès des particuliers.
Juridiquement, la situation ne présente aucune difficulté
La liste des produits, des articles, des objets et des appareils susceptibles d’être vendus en officine est en effet fixée par un arrêté ministériel du 15 février 2002, de façon exhaustive. Les pharmaciens ne peuvent pas fournir d’autres marchandises dans leur commerce.
Sur les vingt-quatre catégories énumérées, catégories assez hétéroclites puisque sont inclus les produits, articles et appareils utilisés dans l’art de l’œnologie, aucune ne permet d’inclure les masques « grand public », évoqués par le président de la République. N’étant pas éligibles au statut de dispositif médical (DM), ni à celui d’équipements de protection individuelle (EPI) respiratoire, les masques barrières ne sont donc pas commercialisables en officine, en raison de leur qualification juridique.
Alors que le texte est bien connu – le 4 septembre 2017, le Conseil national de l’ordre des pharmaciens rappelait ainsi que « si les pharmaciens sont autorisés à conseiller, dispenser et vendre des produits diététiques et de régime ou encore des compléments alimentaires, les œufs, les pâtes, les sardines, l’huile et autres produits purement alimentaires ne sont pas autorisés à la vente en officine » –, pourquoi le ministère de la Santé ne l’a-t-il pas adapté pour faire face à l’urgence sanitaire ?
En effet, la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour combattre l’épidémie de COVID-19, en créant l’état d’urgence sanitaire, a conféré de larges pouvoirs au Premier Ministre et au ministre de la Santé pour gérer la situation. Outre la « logique » possibilité d’exécuter une ordonnance récemment arrivée à expiration, le gouvernement a ainsi permis la substitution de produits vétérinaires à des médicaments à usage humain en rupture de stock, le recours à des tests de dépistage du COVID-19 ne disposant pas du marquage CE, etc.
Nécessité fait loi. Et de toute évidence, ce n’est qu’en application de ce principe que le gouvernement entend déroger au droit de la santé publique.
À titre de comparaison, l’ouverture de la télésanté aux professionnels de santé se fait par petites touches, profession par profession, et non pas de façon générale. Alors que les chirurgiens-dentistes font partie de la catégorie des professionnels médicaux, seuls les médecins et sages-femmes – qui terminent cette catégorie – se sont vu autoriser la facturation à l’assurance maladie des actes de téléconsultation. D’aucuns pourraient considérer que cette différence de traitement est justifiée par la pratique de ces métiers, le chirurgien-dentiste devant nécessairement ausculter son patient. En admettant ce raisonnement – qui reviendrait à considérer que ce n’est pas le cas pour les autres professionnels de santé –, pourquoi un masseur-kinésithérapeute pourrait-il, lui, réaliser un acte de télésoin facturable à l’assurance maladie ? La façon de procéder ne permet pas de conclure à une volonté de fermer l’accès des chirurgiens-dentistes à la téléconsultation, mais démontre plutôt le souhait de restreindre les dérogations au droit de la santé aux strictes nécessités.
En suivant cette logique, la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine ne pourrait être étendue aux masques « grand public » qu’en l’absence d’un autre mode de distribution.
Reste alors à savoir ce qu’entendait le ministre en charge de la Santé lorsqu’il annonçait, lundi matin, que la distribution se ferait « en lien avec les pharmacies, la grande distribution, les transports en commun et les collectivités ».
© Aquae Panorama / Faust Favart